Mediazione: una riforma a metà (Avv. Carlo Mosca)
L'Italia si è quindi dotata oggi, sulla spinta dell'azione comunitaria, di una normativa generale, sinora assente, in tema di mediazione civile e commerciale.
Un giudizio sul risultato? Ad avviso di chi scrive, l'adozione del dlgs 28/10 potrà costituire una forte spinta alla diffusione della mediazione e della cultura dell'ADR in generale.
Basti pensare all'obbligo per gli avvocati - art. 4.3 - di informare adeguatamente i loro clienti delle possibilità offerte dalla mediazione come alternativa al consueto iter giudiziario ed al fatto che un discreto numero di cause civili/commerciali possono proseguire solo previo esperimento di un tentativo di mediazione (art. 5).
Non si può peraltro non osservare che il legislatore italiano si sia spinto un po' oltre rispetto ai parametri minimali previsti dalla direttiva 2008/52/CE, ed abbia introdotto una serie di previsioni e vincoli non necessari.
La mediazione disciplinata dal dlgs 28/10 è infatti caratterizzata da una serie decisamente affollata di norme vincolanti, che deviano la struttura-base del procedimento verso un modello autoritario che tiene poco conto della volontà delle parti, piegata ad interessi diversi da quelli normalmente dalle stesse perseguiti (godere di un supporto efficiente per il loro negoziato).
Ad esempio, la mediazione ex dlgs 28/10 può essere attivata solo con domanda ad uno dei centri ADR abilitati dal Ministero (gli "organismi"), e non può quindi darsi l'ipotesi – assolutamente frequente nei Paesi in cui la mediazione è diffusa – di incarico diretto ad un mediatore di comune fiducia. Il dlgs 28/10 prevede addirittura il divieto che il mediatore tratti il compenso direttamente con le parti (art. 14.1).
Il mediatore non viene poi scelto dalle parti ma assegnato loro d'autorità (art. 8.1), come pure d'autorità è fissato il giorno dell'incontro e la sede (art. 8.1 e 8.2), laddove normalmente ciò è oggetto di accordo fra le parti, il mediatore e l'eventuale centro.
I costi del procedimento sono poi fissati d'autorità e debbono collocarsi nella forbice stabilita con decreto ministeriale (laddove è normale che i costi del mediatore vengano concordati fra lo stesso, le parti ed il centro).
Il compenso al mediatore si prevede poi venga aumentato in caso di "successo della mediazione" (art. 17.4, c) con ciò intendendosi la formalizzazione di un accordo conciliativo, il che è un approccio un po' naif, cui si è fatto ricorso agli albori del fenomeno, soprattutto negli Stati Uniti, per poi accorgersi che prima di tutto il "successo" della mediazione non significa affatto il raggiungimento di un accordo fra le parti (bensì il fatto di averle messe in condizione di trattare al meglio), ed in secondo luogo che così facendo il mediatore ha un interesse proprio al raggiungimento di un accordo, qualunque esso sia.
In realtà, il dlgs 28/10 disciplina evidentemente non la mediazione in genere (il fenomeno in base al quale due o parti in conflitto si rivolgono ad un terzo che le aiuti a trovare una soluzione concordata), bensì una particolare specie di mediazione, da ricondursi sostanzialmente alla categoria identificata a suo tempo da Chistopher Moore come authoritative mediation (noi potremmo etichettarla come "amministrativa" anche se il termine non rende tutte le sfumature – v. Ch. Moore, The Mediation Process. Practical Strategies for Resolving Disputes, San Francisco: Jossey-Bass Publ. 1996, II ed., 47), ) vale a dire un procedimento in cui il mediatore si trova in una posizione sovraordinata rispetto alle parti e può influenzarle non solo utilizzando le proprie capacità tecniche ma anche grazie al ruolo formale riconosciutogli dal sistema di regole che lo ha identificato come mediatore per quel determinato caso.
In tale ottica appaiono decisamente motivate le restrizioni sopra indicate, nonchè altre norme sul procedimento in tema di court-annexed mediation (v. art. 13 in tema di condanna alle spese di causa) e la fase marcatamente evaluative prevista all'art. 11.1 ("In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fatto concorde richiesta in qualunque momento del procedimento").
Il fatto che la mediazione ex dlgs 28/10 sia una mediazione essenzialmente authoritative porta necessariamente a due riflessioni.
La prima riguarda la esaustività o meno della disciplina recentemente introdotta dal dlgs 28/10 in tema di mediazione. In altri termini detta normativa disciplina tutte le varie fattispecie di mediazione (ed in particolare anche la mediazione c.c "indipendente", quella cioè che sempre nella categorizzazione di Moore è caratterizzata da una disinteressata e professionale prestazione di servizi da parte del terzo neutrale), o solo parte di esse? La risposta non può che essere per la seconda ipotesi ed il dato formale – in assenza d'altro – può esser rinvenuto nell'art. 1.2 che esclude dal campo d'applicazione del decreto "le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali" oltre alle "procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi". Non si vede d'altronde come in Italia potrebbe esser vietato a dei soggetti in lite di rivolgersi ad un terzo perchè medi professionalmente il loro conflitto.
La seconda riflessione discende necessariamente dalla prima: operando nel modo che si è sopra descritto non è che la legge delega 69/09 ed il dlgs 28/10 non hanno implementato i dettami della direttiva 2008/52/CE? La risposta è che purtroppo pare proprio che ciò sia avvenuto, sottraendo in particolare il procedimento di mediazione indipendente (certamente ricadente nell'ambito di applicazione della direttiva ex art. 3,a della stessa) alle previsioni in tema di esecutività dell'accordo finale (art. 6) e riservatezza (art. 7).
Carlo Mosca
Avvocato, mediatore commerciale, trainer in ADR (Treviso)
Current version: 10 Mag 2010.
